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                      宝鸡市

                      2020-01-13 14:50

                        rule)通过在每一契约中作出默示条款规定而实现其与普通法相类似的减低交易成本的作用(除非契约中有与之相反的语言),因为如果不这么做,大量的当事人会通过明示的语言来规定类似的条款。 尽管构成审慎人规则理论基础的普通原则在经济学上是合理的,但有些传统的工具性规则却不是这样,特别是那些将标准用于个人投资而非有价证券组合整体的规则,更不具备经济学上的合理性。无论有价证券组合的业绩如何出色,如果受托人没有在投资之前证实其合理性,那么他就可能对有价证券组合中的该种投资的不佳效果负有责任。这种方法有三方面的不利后果: 1.即使依股票选择的经济分析理论,认定和购买估价不足的有价证券及不断注意其有价证券组合中超过实际价值的证券并将其出售的调查和执行成本几乎总是超过其收益的,但受托人也只能花费大量的时间和金钱对个别证券的前景进行调查。 2.仅仅由于发行有价证券的公司收益前景不佳,受托人无法对完全合适的证券进行投资。在经济理论中并不存在这种推断:不景气甚或破产企业的股票价格必然是超过其实际价值的。这些价格会降低到这样一个程度,使公司的预期收益(无论它们可能是多少)足以为投资者具有股票可变性的有价证券投资取得合理的收益。当然,这一收益可能是较低的。但一个故意购买破产企业股票的受托人仍可能被看作是行为不审慎的。 3.将审慎人规则应用于循环投资会使受托人持有的有价证券组合多样化不足。如果受托人要调查他想购买的每一种股票并在购买后密切关注它,那么他在其有价证券组合中能持有的不同股票数将是有限的。这种必然的有价证券组合多样化不足会使信托受益人遭受无法补偿的风险,而这种风险本来是可以通过低成本多样化而消除的。不同的是,法律却要求受托人将其有价证券多样化,而案例并没有明确所要求的多样化程度。 

                        全国劳资关系法通过禁止雇主开除或报复工会组织者和同情者而促进了组织工会的努力。而且诺里斯-拉瓜迪亚法严禁以不加入工会为条件的雇佣契约,因为这种契约将使雇主能毫不费成本地利用工人搭便车的激励。由于工人知道当大部分人都签订这样的契约时那些不签约的人就不可能有效地组织工会,所以,每个工人都会基于非常朴实的考虑而签订这样的契约。如果组织竞选运动达到了有30%的工人已签卡授权工会为其集体谈判代表,那么实施全国劳资关系法的全国劳资关系局就会举行集体谈判代表的选举。如果工会赢得了多数赞成票,那么它就将成为工人的全权谈判代表(exclusive bargaining rep-resentative)。于是,就要求雇主诚实地与工会就雇佣契约的条款进行谈判,而其中所有的工人都在同一集体谈判单位中;不再允许雇主与个别工人进行单独谈判。

                        (4)对好像具有经济逻辑的宪法条款(如被视为思想自由市场保护者的言论自由条款、国家征用条款、商务条款、契约条款)的解释; (5)不论是通过对现存条款(如,国家征用条款)的重新解释还是通过新的修正案(如,要求平衡预算),建议改革宪法以对自由市场进行更为全面的保护; (6)宪法的“双重标准”问题——宪法对财产权比对个人自由给予更多的保护与现代联邦最高法院对个人自由比对财产权给予更多的保护之间的矛盾; (7)宪法与经济增长之间的关系; (8)从委托人-代理人理论的立场,看宪法解释的原则。本章和以后各章将探讨其中的一些主题。 

                        这些因素是关于法律的经济理论的一部分。 从经济学观点看,法律的基本(虽然不是绝对的——为什么?)功能是改变激励。这表明法律不发出不可能性命令,因为不可能执行的命令决不会改变行为。我们应该将不可能的命令与只是由于避免成本高于制裁成本或(如在许多契约案中)法律制裁实际上只是一种保险单收益的支付而不可避免的法律制裁区分开来。虽然契约履行成本肯定会大大超出不履行情况下的损害赔偿,或甚至如实履约已是不可能的,但要求违约当事人承担损害赔偿还是合适的。法律只是已经将不履约风险加到了没有履约的当事人身上。 法律必须平等地同等对待这一要求是以下主张的另一种表达方法:法律必须具有一个合理的结构,因为不同等地对待相同的人是非理性的。经济理论是一个演绎逻辑的系统:当它被正确运用时,就会得出一些彼此相一致的结论。在法律具有暗含的经济结构这一角度看,它必须是理性的;因为它必须同等地对待相同的案件。 当我们从经济学视角将法律看作是一个改变激励从而调节行为的制度时,它就必须是公开的。如果法律的内容只在其可适用的事件发生后才为人知道,那么法律的存在对受制于它的当事人的行为就不可能产生任何影响。也可以这么说,法律的经济理论是一种将法律看作威慑力的理论,而一种没有传递的恐吓是不能威慑任何人的。主要(但却相容)的例外是一些刑法原则后面的预防和能力丧失理论。 最后,法律的经济理论预先假定了用以确认法律正确适用所必须的事实存在的机制。如果法律不顾其旨在适用的情况而实施,那么它的威慑作用就会被削弱(到一定的限度就会消失)。假设有一针对价格限定者的法律并不设法去确认谁在限定价格;而是随意从1万人中挑选出1人作为价格限定者处罚。显然,这对价格限定是没有任何威慑力的。唯一存在于价格固定者和并不固定价格的人之间的差别是前者因固定价格而获得利润;而两者的预期责任却是一样的。 

                        然而,联邦最高法院也确认了一种被称作补偿使用税的明显规避手段。这是对征税州的居民购买但又没有缴纳销售税的货物所征收的一种税金,它相等于销售税。在我们这个例证中,从B州企业购买货物的A州居民就必须向A州缴纳一笔税金,这笔税金相当于他们在购买A州销售者的货物时所应缴纳的税金。联邦最高法院还允许各州强制外州销售者征收补偿使用税,这种税收使两种税收的功能达到一致。

                        公司重整的关键点是,它所冥思苦想的是公司的继续经营而不是清算。但是,如果继续经营在经济上是可行的,那么债权人也许就不可能首先强制其破产。但这种“也许”是不正确的。一家公司可能在无力偿付债务的同时还能在经济上有生存能力。如果企业的一种(或多种)产品的需求意外地下跌,那么它的收入可能难以补偿其总成本(包括债务的固定成本)。但其收入可能会超过其可变成本。在这种情况下,企业就不应进行破产清算。而且也许在长期内企业会用一较小的工厂无限期地继续其经营。如果债务已被偿付而不再恢复的话,公司的总成本就会下降,而其(下降的)需求曲线和(下降的)供给曲线可能会再次相交。总之,公司可能会有一个或短或长的可生存前途。如果它能还清其所有的现行债务,就能达到这一点。现行债务清偿的一个途径就是将债务转变成自有资本,只要达到这一点,债务就不再成为固定成本了,从而就可以使公司进行一些其他的支付。破产重整就能达到这些目的。由于我们假设公司是要继续其经营,所以既在重整期间允许现存经理人员而非破产受托人管理公司又赋予经理人员重整动议权是非常自然的。经理人员既有经验又有强烈的积极性进行成功的重整以保住其工作并避免其企业特定人力资本的损失。 但所有这些并没有解决这个问题:如果企业继续营业比关闭更有价值,为什么债权人不自动提出重整呢?为什么法律应该允许(正如现在那样)法院将重整计划“硬塞给”不同意的各位债权人呢?这里有两个答案。一个是我们熟悉的搭便车问题。如果需要债权人的一致同意才能批准重整,就会使每个债权人都为了在重整企业普通股分配中取得有利待遇而坚持不让步。expected

                        除了规定婚姻财产的分割外,离婚裁决可能还要求丈夫向其妻子支付(1)她再婚前定期定量的(扶养费)和(2)抚养婚生子女的一部分成本(子女抚养费),他通常会拥有对子女的监护权。扶养费(alimony)的分析是非常复杂的。它表现出三项独特的经济功能:1.它是对违反婚姻契约的一种损害赔偿。但是,如果损害赔偿只限于扶养费,那么人们就希望它像其他损害赔偿那样一次付清,以使司法监督的成本最小化;而且永远不应该将它付给有过错的配偶一方,就像损害赔偿的惯常情况一样。2.扶养费是一种向妻子(在传统婚姻中)偿付其婚姻合伙财产份额的方式。通常而言,妻子通过其家务劳动或市场劳动——如我们例子中丈夫当研究生时妻子对他的资助——对主要财产作出的贡献就是丈夫收入能力的形成。由于这是一种很难用以借钱的财产(为什么?),丈夫也许不可能筹集钱款以用一次付清形式从妻子处买回她依其贡献所正当主张的财产;为此,他必须依财产产生的收入流量而逐渐向她支付。但这也不是对扶养费的一种完满解释,因为如果妻子再婚时法律也不会终止其扶养费。3.扶养费的最后并且也许是最重要的经济功能是向妻子提供一种离职金(severance pay)或失业补助(unemploymentbenefits)。在传统的家庭中,妻子只从事家庭生产,而她可能具备的市场生产技能却因此而下降了,以致原来的就业可能性——万一现在解除婚姻——萎缩到了只有希望再婚和形成新的家庭后才可能在那里努力从事她的家务劳动。虽然她总可以在市场上找到一些工作,但被迫当侍女和文书的熟练家庭生产者就像一个找不到法律工作可干而成为一名传票送达员的律师一样。由于寻找一位合适的配偶往往需要很长的时间,又由于年龄的增长可能会(尤其对妇女而言)降低一个人组成可能给她带来比过去的婚姻更多实际收入的新婚姻,所以以下主张是有道理的:在婚姻契约中规定一项标准条款,其内容是,为了使离婚妇女在寻找新丈夫期间维持其原有的生活水平,应当由其丈夫向她支付一笔离职金或失业补偿金。考虑一下它与法律业务的类似之处。由于一名律师同意为一家专门从事油轮抵押谈判的律师事务所工作,他可能会在最后被解职时很难为自己找到一份报酬相当的工作(为什么?)。但这也许更有理由说明他为什么要求——作为服务于那一律师事务所的条件——它同意,如果它解雇他,就得在他找到合适工作之前继续向他支付薪金,即使寻找工作的时间会很长、甚至拖延。

                        纽约的一家公司向俄克拉荷马州的一个买方出售了一些小器具。交易的谈判是在纽约进行的,货物也从纽约装船运出,但卖方在俄克拉荷马确有一个销售处和一些仓储机构。如果双方就合同发生争议,买方可以在俄克拉荷马对卖方提出起诉、还是他必须去纽约对卖方提出起诉呢?允许买方在俄克拉荷马提出起诉将使卖方承受附加成本,他不仅要承担旅费,而且在一个不太友好的法庭审理这一案件会给他增加败诉的风险。如果买方必须在纽约提出起诉,那么他就会承担相同的成本增量。一种用以决定两个或两个以上对争讼有管辖权的法院中何者为实际审判地的方法就是,仅仅对成本进行比较,从而要求将案件诉诸能使诉讼双方当事人总成本最小化的那一州的法院。这种方法(通常被称作forum nonconveniens,即由不便于审理的法院受理)的问题是原告可能会取得极大的起诉州选择权——因为他知道哪一个州的法院才能真正地使联合成本最小化。法院所采用的这种方法就是要求原告所选择的州至少要给被告带来一些益处,这样才能使他在他认为不太理想的法庭上为自己辩护时(这种辩护是一种相应的补偿)不至于过度叫屈。在我们所假设的例证中,被告在俄克拉荷马确有一些机构和财产,这就满足了以上条件。但我们现在来考虑一下这样一种情况:一位纽约的汽车经销商向一位纽约人出售了一辆汽车,而这位纽约买主宣称由于汽车的瑕疵而在去往俄克拉荷马的途中受伤。这位买主可以在俄克拉荷马对经销商提出起诉吗?这显然是不可以的。理由之一是,经销商可以得益于俄克拉荷马有道路这一事实,正如纽约的电话公司可以得益于俄克拉荷马有电话这一事实一样,这种收益是极其微不足道的。25.6流域间的水资源转让

                        当最低薪金制只适用于某些职业而其他职业被排除在外时(但这种情况在美国已逐渐减少),分析就会变得更加复杂。在那种情况下,最低薪金制会减少被排除部门的失业量,但会增加适用部门的失业量。由于减少了被排除部门的供给而增加了适用部门的供给,所以工人被从被排除部门吸引到适用部门。依据两部门间工资差额的大小,工人可能会在适用部门承受较长时间的失业,以此作为将来在此取得高工资的代价。在适用部门出现的等待工作的一种途径是在学校逗留更长的时间;所以最低薪金制促进了大学教育。它还由于犯罪是一个被排除部门而提高犯罪率吗?它能设法降低犯罪率吗?

                        法律的独创性并不是无限的,并且我们将以法律对此无能为力的可分所有权情况的一般例证来结束本节:汽车出租。像任何租过汽车的人所广为知晓的那样,人们对租来的汽车不会像对自己的汽车那样关心。他们非常粗野地使用它,反映了他们在使用上非常短浅的眼光。但由于出租公司无法监视和控制这种使用,因而也没有任何途径能促使租用人以适当的程度注意汽车。然后,就有这么一种情况:尽管当事人很少并且没有双边垄断问题,交易成本仍然是高的。问题是已达成交易的实施成本非常高昂以至于对交易有抑制作用。3.11财产权转让中的问题为了促进资源由较小价值用途向较大价值用途的转移,财产权在原则上应该是可以自由转让的。这一原则必须要被限制,但在此之前,我们必须注意可分所有权是如何在没有有效限制的情况下妨碍财产权转让的。如果有50个人为一件财产的共同所有人,那么财产的出售就要求他们在价格和互相间的收益分配问题上达成协议。这样,就会产生坚持不合作问题。原始社会精心编织的亲属关系网络是为什么权利在这样的社会缓慢产生的另一个原因。效率要求财产权是可转让的,但如果每一件财产都有许多人主张权利,那么转让就难以商定。

                        如果存在这样的问题的话,这一问题是否会因消除法律服务产业中剩余的竞争障碍而得以缓解呢?这些障碍过去曾经是很大的。尤其是,禁止律师做广告、征求顾客、或甚至(在某些行业的)价格竞争。大多数的障碍已被除去,虽仍有一些剩余(尤其是):要求律师有3年被认可的法学院教育并通过律师协会考试才能进入律师职业(这几乎在所有的州实施),并以此来提高法律服务的价格。但如果诉讼(也许甚至是法律顾问)是普遍的负外在性的源泉,那么降低法律服务成本实际上就可能增加这些服务的社会(而非私人)成本。法律职业的一些变化在近年来已引起了人们的注意。律师事务所变得越来越大,现在有些律师事务所有一千多名律师。工作舒适度(尤其是在年轻律师中)已经下降,虽然年轻律师的收入相对于在同一律师事务所的年老律师而言在表面上已有所上升,这说明薪金-年龄曲线已经拉平。这些变化可能反映了法律职业的上述(在经济而非辩论上的)竞争增长的重大程度。竞争好像是产生成本最小化压力的一种经验主义的事物(为什么有这种限制?)。这一压力反过来又会唤醒专业化中的更大利益(成本节约的普通资源)并由此能促进更高生产率企业的更大专业化(即,更细的专业分工)。但是,专业化的工作往往是单调的。它在经济上还是有风险的,因为它降低了某人人力资本的多样化。这两方面都要求律师有较高的薪金。而且,竞争往往在买方和卖方两方面将其自身表现出来;法律服务产业越具竞争力,律师事务所就越难以买方垄断的共谋降低新律师的薪金。所以,如果高级合伙人被看作(实际上的)律师事务所的所有人,而年轻的合伙人和雇佣律师却是其雇员,竞争就可能造成收入由高级合伙人向年轻合伙人和雇佣律师重新分配的结果。  《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   22.1公共法律实施与私人法律实施:一种抉择 

                        其次,反歧视法会因雇主以理性的方法将其影响最小化而使受保护阶层自食其果。例如,平等报酬法(the Equal PayAct)要求雇主向做同样工作的男女支付同样的薪金。如果不论什么理由妇女具有较低的边际产量(也许是因为她们的人力资本投入较少),那么雇主就会积极地在那些需要雇佣许多妇女的工种中以资本投入替代劳动投入。而且,反歧视法对雇主所产生的(直接和间接的)附加成本会以提高价格的形式部分地转移到消费者身上,女性消费者将同男性消费者一样受到损害。妇女利益的多元性以及男女之间的经济和利他的相互依赖性使妇女是反歧视法的净受益人这种主张变得更加不确定。我们再谈一下怀孕妇女病残津贴问题。如果雇主被迫提供这种津贴,那其劳动力成本就会上升,这将促使他们少雇工人、少付薪金、提高价格。这些成本将落到男人和女人的头上,但由于怀孕妇女雇员将以病残津贴的形式收回其部分或全部成本,但没被雇佣或没有怀孕的妇女就将是完全的损失者。最大的损失者是那些没有被雇佣或没有怀孕而又与被雇佣的男子结婚的妇女,因为这些男子的薪金或就业机会将下降,那么其妻子会因他们的联合家庭消费或她们对丈夫的利他主义态度而遭受损失。另外,如果因将有效率的歧视宣布为非法而降低劳动力投入的使用效率,那么所有的消费者都不得不支付更高的价格。

                        广播频道缺乏明确的财产权——广播频道是一种与水具有同样经济特性的资源——可能对缺乏任何允许频道作为不同使用而买卖的机制负有责任。广播电台可以将频道出售给另一广播电台(参见3.3),正像农民可以将水出售给另一农民一样。但他不能将频道出售给非广播电台用户——例如需要一个频道为其巡逻车使用的城市警察局。这样的买卖会产生我们在农民将水卖给市政当局的例证中提到的同样问题。移动无线电使用者不像广播电台那样有其固定的发射装置,而有时会从广播电台广播半径的边缘发射。这就会干扰电台以同样频道在邻近地区的广播。这问题可以通过类似于解决用水权转让问题的程序解决,但这还不是一种我们现在遵循的方法。法律规定的频道转让为新的使用的唯一机制是,请求联邦通信委员会改变频道在不同使用种类之间的配置。这样,人们就愿意支付费用去影响委员会,而不愿意从现时资源所有者处购买。财产权转让问题只是一个更大的问题——即决定谁拥有什么财产——的一个部分。这一章的大部分内容我们讨论了这样一些问题:是否要认定对某一特定资源的财产权?如果这样,我们又如何界定它们?但是,即使我们清楚地知道一块荒地为某人所有,还仍有可能不清楚某人到底是谁。(我们在前面碰到了有关给未出生剩余遗产继承人赠与的问题。)权利登记制度能给我们以极大的帮助,用水权转让中的问题之一就是缺乏一种这样的适当制度。如果没有真正地使用所主张的用水量,不仅可能会使你得不到用水权,而且经过一段时间不使用后会导致用水权的丧失,将其赋予实际使用者。一件用水权“契据”,由于其规定了A有权在特定时间内在特定位置每秒钟引取特定立方英尺的水,只能证明A的法律权利是什么以及由此决定的A有权力出售什么。为了证实A确实拥有(如使用)如登记证上所表明其所拥有的内容,实地勘察是必需的。并且,为了决定干旱期A用水的优先权,还有必要对其他占用人的实际使用进行调查。建立一种类似于土地所有权登记证制度的用水权登记证制度将能增进效率。但是,像对抗所有权原则(the doctrine of adversepossession)表明的那样,登记制度并非是包治百病的灵丹妙药。如果你在特定的一段时间内(在各州不一样,但一般为7年)相反地持有真正所有人(不是作为承租人、代理人)的财产,当你对此主张权利时,他也不提起诉讼以宣称其权利,那么财产就归你所有。奥利纲·温德尔·霍姆斯在很久前为对抗所有权提出了一个很有意义的经济解释。在一段时期内,某人喜欢某财产,将其看作自己所有,对财产的丧失会使他万分痛苦。过了一段时间,某人失去了对某财产的兴趣,而不再将其视作已有,并且财产的复原只能引起他很小的愉悦。这是一个关于收益边际效用递减(dininishing marginal utility of income)的观点。对抗所有人可能将财产的丧失看作是他财富的减损;而原所有人可能将财产的复原看作是他财富的增长。如果他们有同量财富,而又允许对抗所有人保留财产,那么他们的合并效用也许将会更大。由于大部分对抗所有权是由界限的不确定所引起的错误,所以,虽然对抗所有权具有更为庸俗的权利矫正功能,但由其普遍应用于诉讼时效法而成为一个令人满意的观点(实际上,对抗所有权是时效法所造成的转让)。并且诉讼时效法(

                        proof),即由于种种原因而使追索金钱的判决无法实际生效,那么国家就应向私人法律实施者支付补助金(bounty)。 

                       
                      责编:吴会从