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                      眉山市

                      2020-01-13 14:50

                        28.2第四修正案的法律救济 对于违反宪法第四修正案的行为,存在着三种普通的法律救济措施。第一种是预防性的(preventive):要求警察从法官或司法行政长官处取得令状后才能执行。实际上,宪法第四修正案并没有用很多的言辞规定在任何情况下都要求取得令状。它只是禁止普遍适用的令状。当宪法第四修正案通过时,海关和其他政府机关官员取得令状是希望这种令状能使行为人免受财产被搜查或扣押者所提起的非法侵权行为诉讼。直到20世纪40年代,联邦最高法院才作出判决,认为令状是对搜查目标的保护。令状的意义在于,合理根据的决定(更实际地看)是由司法行政长官作出的,他不是警方人员,所以就会更公正地检查那些促使警察决定搜查的证据。 近年来,联邦最高法院又认为,只要执行令状的警察善意地依据令状的明确合法性,他们就可以被免除由于某些原因使令状无效而对目标造成损害的责任。这种观点的问题在于,合理根据的决定是由司法行政长官在一造诉讼中作出的,而不是由法官或陪审团在损害赔偿诉讼中作出的。在决定合理根据时,还没有令状可言。损害赔偿救济更贴近于市场方法,司法行政长官更贴近于官僚方法,两者都旨在防止非法搜查(参见24.2)。 

                        当然,这就作出了一个法官热衷于生产先例的假设,但这种假设是上一章中描述的法官行为模式的一种自然延伸。先例使法官会对引导未来行为产生更大的影响,而对未来行为并没有引导作用的判决对此产生的影响并没有这么大。这还表明,为什么法官既依先例判案又创制先例,而律师由此而依先例为基础为案件辩护。如果现代法官不遵循先例判案,那么下一代法官就更不可能遵循现代法官的先例而判案。因为如果现代法官不遵循先例判案,那么下一代法官就更不可能因不遵循前人的先例判案而受到批评。法官同行批评的成本是有限的,但由于法官任期和报酬的规则极大地削弱了通常对人们产生影响的激励,所以法官就可能为各界人士中较为无力的同行批评所左右。确实,这里存在着一个搭便车的问题。为了确定其自己的相反先例而无视先例的法官可能不会对服从先例原则产生很大的负影响;这一行为的私人成本可能会比私人收益小。但上诉审查的结构却使搭便车问题得以控制。无视先例的法官将会被无意让他为了扩大其影响而破坏服从先例原则的上级法院所否决。在每一个司法管辖区内,都存在着一个其判决不受制于进一步审查的最高法院。而在单个法院中,搭便车的问题就不存在了。如果最高法院的大法官在其判决中无视先例,那么他们肯定会意识到这一点:他们所做的正在降低他们的判决被以后的大法官看作先例的可能性。迫使法官遵循先例的另一个因素是,无视先例会对诉讼数量产生影响。由于因无视先例所造成的法律确定性的减弱将使诉讼数量上升,这就产生了一系列的后果:需要增加法官(从而会降低现任法官的影响)、或增加每一个法官的工作量、或在有些案件中由仲裁或行政法庭替代法院从而削弱司法权力。20.3成文法的生产;规则与标准与作为诉讼副产品而生产的先例相比,法律的生产是一个直接的过程。那么,为什么还有那么多的法律仍然是判例法而不是成文法呢?事实上,通过成文法而生产规则的成本是很高的。一部法律的通过需要大多数议员的同意,而我们从

                        法院为这一表明其缺乏经济学知识和需要一本这样的书的结论提出了许多理由。法院说:“一个孩子不是在尽可能的和平和安全之中开始其生活,而是发现其出生后立即处于父母的竞争争议之中。”但是,这种争议是法律不确定性的产物。一旦这种代理契约的可实施性确定了,代理母亲就不会有理由对契约提出争议了。法院认为,“这种代理契约的全部目的和效果就是通过取消母亲的权利而将孩子的专有权授予父亲。”这里有一个明显的观点被忽视了,即没有契约就没有孩子。这与签订契约时就有一个孩子,而契约要求母亲放弃其权利的情况是不同的。契约的目的不是为了使母亲的权利灭失,而是引导一个妇女为了另一个妇女而成为母亲。法院并没有理解契约的生产功能。它错误地认为,契约只是对已完成的事实的结果作了重新安排,正如法院看待婴儿M的出生那样。法院还认为:“在代理关系中,出价最高的人将可能成为收养父母,而不论其是否合适。”这只是表示了一种固定的供应(如凡高的画)被拍卖的情形。但是,供应并不是固定的,合格的代理母亲候选人之间的竞争将这种代理处于不育夫妇可以容易得到的状况,从而可以使价格下降到成本的水平。法院担心的是“支付了最高价格而又不适合的养父母。”但由于富人总是在收养管制制度排队的前列,代理母亲身份将改善经济力量有限的不育夫妇的境遇。“对孩子的需求很大而其供应却很小。避孕、堕胎的方便和单身母亲们领养孩子的愿望的增强,会产生供收养婴儿的短缺。这种情况给中间商进入带来了成熟的机会,他们可以用钱增加供应而使市场得到一些均衡。”这是很明确的。但这并不是赞成(或不反对)中间商。一个为供求不平衡做了一些事的人会因其经济动机而受到法院的追究。“没有钱,就不使代理存在下去……这一结论将会与收养形成鲜明的对比;因为很明显的原因,尽管不允许付钱,但收养仍有稳定的供应(虽然不足)。”“虽然不足”是法院不理解市场制度的表现。供应不足是由于对支付的禁止,而其不是将使不育夫妇转向其他市场,如代理母亲身份。市场失灵存在于收养,而不存在于代理母亲身份。

                        v.Painter)中认识到了这一点,它认为,黑人不应被排斥在法学院之外。联邦最高法院指出,在一个种族隔离的法学院中,黑人学生不可能有机会与毕业后最有可能在法院和律师界享有重要地位的学生进行有意义的专业联络。它反对那种认为隔离对黑人的不利会与白人所承受的不能与黑人学生交往的不利所抵消的论点;同时指出,黑人在法律职业中的弱势地位将使这种交往对白人具有较小的意义。 如果我们前面的分析是正确的话,那么在布朗案中所废除的那些禁止地方校区开设黑人和白人学生混合学校的法律就会造成(与没有这些法律的情况相比较)更严重的种族歧视——但也许不会有很大的差异。当联邦法院、司法部和其他联邦政府机构最终有权强迫南部各州停止实施其种族隔离法律时,许多白人愿意支付必要的额外成本以使学校隔离永久存在下去。他们将孩子送入种族隔离的私立学校,或迁移至黑人居民极少的校区。联邦最高法院的做法使种族隔离需要更高的成本,但由于全体白人将学校歧视的价值看得很高,所以多年来联邦最高法院的判决对种族歧视所产生的影响一直是很小的(也许它现在和将来的影响仍然是很小的)。而且,由于白人控制着各州的财政,所以他们可以通过减少公共教育拨款和用奖学金及减免税的方法资助私人教育,从而至少部分地使联邦最高法院的判决走样。这些措施使父母们能用较低的成本将其孩子转向种族隔离的私人学校。 经济分析可能会有助于我们消除种族隔离命令的设计,这些命令在20世纪90年代仍得以实施并同时存在争议。假设一个法院要求促进一个过上(可能是依据一项救济令)曾经实行种族隔离的社区公共学校消除种族歧视,但又要不引起很大的“白人逃亡

                        不幸的是,法律在有效使用股权收购的道路上设置了障碍,从而它又降低了自愿合并(merger)方法的效率(为什么?)。例如,它禁止决定接管企业的投资者在不公开其目的的情况下买下目标企业的大部分股份。这样的公开势必会使股票价格上涨从而降低接管的收益和试图进行接管的积被性;它将会使大量由接管投标产生的收益外在化。 

                        这些禁止性规定在经济学上有道理吗?或者,它们是对契约自由的不正当干预吗?答案主要取决于这些被管制活动是否对第三人产生了成本。有些被管制行为确实如此。通奸对通奸人的配偶产生了成本。未婚男女间的性行为可能会因抛弃孩子或不关心孩子而产生社会成本,而两个其关系开始时是童男和处女的人之间的任何形式的非固定一对一性交都可能产生传播性病的危险,而爱滋病已使我们全都非常强烈地意识到通过性行为传播的传染病的危险性。然而,这看起来很奇怪,性病的外在因素要比非性行为的传染病的外在因素小。性病是因自愿接触而传播的。这(对经济学家而言)意味着,一个人应为其承担得病风险而得到赔偿(如何?),而且由此性病的数量可能比通常空气传播的、水传播的或昆虫传播的传染病的数量更接近于最适度状态。更接近于,但并不意味着达到最适度状态。意外生育是卖淫很小的风险,而且对同性性交更不可能产生风险,但性病却是这些行为很大的风险,虽然这一观点对经济政策的真实作用(由于刚提及的原因)是不确定的。在两性性行为及男人光顾(女)娼妓的情况下,可能会对其配偶产生成本;但这只是可能,有争议的是:如果一个已婚男人没有上述这些发泄感情的方式,这一男人就更可能以对婚姻更有威胁的方式(例如,可能会导致离婚和复婚的长期私通)寻求性行为多样化。以经济学观点来看,卖淫可能是婚姻性行为的替代和补充;而同样,黄色作品可能是强奸的替代和补充——当黄色作品使手淫更舒适而替代性交时就可能是前一种情况,而当黄色作品可刺激性交欲望时就可能是后一种情况。当然,强奸是性交的一种形式。假设社会要想降低性病的发病量,它应该努力禁止男女乱交、异性性交或同性性交吗?控制私下进行的无受害人(在双方同意的意义上)犯罪的成本是巨大的。除了直接成本外,它还包括将之界定为犯罪所产生的、对进行医疗检查、寻求医治、研究合作、防止方法学习等起抑制作用的行为,而所有以上的方法对控制传播病都是很重要的。需要注意的是,禁止同性婚姻会增加单配偶同性关系的成本(从而增加了乱交),因为婚姻是对单配偶的认同和帮助。而谈及婚姻,研究表明:容忍同性恋的社会中会有更高比例的男性同性恋者(与女性)结婚,从而会增加将爱滋病传至异性恋人群的危险。控制上述犯罪的另一种间接成本是因为其制止人们从事其从中得到快乐的行为而引起的效用的下降,但这种效用的下降至少可能因增进那些憎恨这种行为的人的效用而被部分抵消。

                        restraint)”,即用许可证或其他审查方式首先阻止作品出版,它不同于在事实发生后以刑事程序处罚作者或出版商。言论的事前管制与事后管制有三方面的重要差异:法律实施方法的另外选择是:特别要将重点放在有害的言论上,或坚持言论管制对观点是中立的。法院对后者的坚持是与平等保护条款后的政策有关的。法律越原则,滥用它的手段就越不高明。以法律禁止所有游行比以法律只禁止纳粹游行更难防止纳粹游行穿过犹太人居住区,因为其他团体也要游行,他们会对更宽泛的法律努力施加其政治影响。但以这种方法保护言论往往是容易做到的。不同的言论表达方式的成本在不同群体之间往往是有规律地不同的,所以禁止一种特定的表达方式会打乱思想市场的平衡。一项反对广播车或门对门劝说的法律对耶和华证人(Jehovah’sWitness)的打击比对唯一神教派的教徒(Unitarian)的打击大得多。相反,由观点所造成的损害可能是不可分割的。假设引诱男人强奸的唯一色情小说形式就是以堕落的眼光描写妇女,我们就没有理由禁止缺乏这种特定“观点”的色情小说。 

                        16.6通过责任规则的财富重新重新分配:房屋法实施例证住房是政府资助穷人的传统服务项目。其资助的方法是多种多样的。一种是雇佣承包商建造为政府所有和经营的公寓住房,然而以不收租金或收取很低的名义租金的形式向穷人出租。另一种方法是向穷人提供只能用于住房的货币补助。对经济学家来说,这种补助方法是很有吸引力的,它维持了住房的私人市场——只是使穷人对私人市场供应的住房拥有更有效的需求。确实,这种方法的短期效应可能仅仅是提高了房屋租价,从而使其他房客贫困化,而房主倒变得更富有。这就是资助的结果。这是一种标准的对需求膨胀的短期反应,它反映了这样一个事实:短期内的生产能力是固定的(对这一观点更为全面的解释,请参见21.12)。但在长期内,住房数量将会上升,而价格也就会因此而回落到资助前的水平(自始至终是这样吗?)。公共住房比以上这些具有更差的短期效应:在短期内——住房建成和出租之前——穷人不可能从此取得任何福利。房租补助制度或住房凭单制度不仅更为灵活而且也能很快地帮助预期受益人。公共住房和房租补助都与政府的税收和财政部门有关,而与法院无关。但也有一种(旨在)帮助穷人满足其住房需求的方法主要是与法院有关的:即,住房法的实施。这些法律详细规定了住房的最低标准——不论其目的是为了保证安全和卫生的最低标准还是为了资助住房建筑行业,尽管这个问题还在争论之中。法学家们建议,违反住房法的人应受到制裁,这样就可以极大地降低违法行为的发生率。通过法律制裁来处理住房建筑不合标准的问题,可以(或好像可能)使贫困的主要现象在没有任何公开支出的情况下得以消除。实施住房法的作用在图16.3中得到了描述。D1是住房法实施前对低收入住房的市场需求曲线。由于不是所有的房客都会在房东边际成本增加而价格上升时停止租房,所以它的斜率为负。MC1是住房法实施前房东的边际成本曲线,它的斜率为正,这反映了这样一个事实:低收入住房建造所用的是一些专门资源,待别是那些在其他用途看来价值不大的土地。

                        婚姻法好像是一个古怪的侵入性(intrusiveness,鉴于契约期限和对违约的制裁)和不干涉性(hands-off-ness)的混合物。所有这些都应作如何解释呢?是否可能与我们看到的在普通法其他领域内起作用的效率原则相协调呢?答案可能在于这样一个事实:婚姻“契约”影响到没有同意的第三方——婚姻双方的子女。当然,即使在一个经双方同意才能离婚的制度下,爱孩子的父母在决定是否要离婚时总将考虑到离婚对孩子所造成的成本。但除非他们对孩子有着极大的利他主义精神,否则对孩子造成的成本就不可能完全被其父母内在化。从而,即使在所有总成本高于总收益的情况下也会决定离婚,何况确实不是所有的父母都爱他们的孩子。但是,不允许离婚而使父母无法摆脱不幸的婚姻,这也会使孩子陷入苦难。不过这忽视了这一事实:即禁止离婚首先会鼓励人们更认真地寻求婚姻伙伴。错误的成本越高,犯错误的可能性就越小;而禁止离婚(或很难离婚)制度下的择偶错误成本将高于允许离婚制度下的择偶错误成本。一个相关的观点是,寻求时间越长,配偶的平均年龄就越大;而越成熟,就越有经验而不可能像年轻人那样犯错误。所以,增加离婚的难度或使之不可能离婚则有可能促进幸福的婚姻!而且,如果人们知道他们被领入一种关系,他们就会设法消除他们间的不和,这样就减少了用司法手段解决争议的必要性。当然,这不是一种完善的分析。由不准离婚(或很难离婚)规则所促成的长时间婚姻寻求在防止不当婚配方面也不是无成本和(由于我们在对一个长期契约进行交易)全面有效的。配偶可能会在其有生之年以他们无法预见和其继续的婚姻的收益低于其成本的方式发生变化。所以,这一分析并没有证明应使离婚变得困难。但是,这可能解释了为什么法律不愿(与契约法的相应规则不符)将诈欺看作是宣告婚姻为无效的理由,除非是一种性诈欺(典型的是丈夫在结婚前没有将其阳萎病情告知其妻子)。在一种离婚很困难的制度中,未来的婚姻伙伴(或其父母或其他中间人)要对大多数有希望的候选人的品质进行仔细的调查,从而产生了漫长的求婚时间的传统。这为每一个有希望成为配偶的人提供了一种发现诈欺的机会,而正是这种诈欺使人们能竭力在个人关系上标榜自己为有着较好素质而成为一个更合适的人选。但事实并非如此。契约前的寻求工作越多,法律救济的必要性就越小。但是,性诈欺是婚姻契约的关键,而且解除无子女婚姻的社会成本是最低的。一种绝对禁止离婚的制度可能会由于过于注意孩子的利益而将配偶置于极度不幸的境地。不过,可以认为,直到19世纪英国普通法还拒绝以任何理由准许离婚,这在实际上比允许有因离婚(divorce for cause)更有效地保护了较弱一方配偶(总是妻子)。在一个允许有因离婚的制度下,想“逃离”婚姻的丈夫就会设法虐待其妻子,以使她提出离婚诉讼,这是以下述情况为假设条件的:离婚后或诉讼期的扶养费或其他救济仍不会将虐待的全部成本加于他身上,就像在一个诉讼速度很慢、成本很高、胜败很不确定的制度下经常会出现的那样。但如果救济困难可以被克服,那么允许有因离婚就具有经济理由,因为它至少能使离婚对孩子产生的成本与对保持原来婚姻状况而严重受虐待的配偶产生的成本作一粗略的比较。而且,除了一个不完全但却有意义的例外(通奸),离婚的传统理由好像已被限于丈夫的不端行为可能对孩子和妻子造成伤害的情况:精神病、极端虐待和犯罪。至于通奸,人们注意到,常常是妻子的单方面通奸行为构成了离婚的理由,而丈夫为了使妻子有权提出离婚而成为一个习惯性通奸者。这一规则的经济解释是,妻子的通奸对丈夫造成的成本要比丈夫的通奸对妻子造成的成本大,即使通奸的纯粹感情成本——当他或她发现通奸时由于名誉受损的配偶的耻辱和暴怒——对配偶双方都是一样的(但真是这样吗?)。如果妻子有通奸行为,那么她就会怀孕,而这孩子并不是她丈夫的,而且由于妇女的怀孕能力是明显有限的,所以如果丈夫想要他自己血缘的孩子,那么他的婚姻收益就明显地受到了损失。但丈夫的通奸不会减少妻子所怀孕的孩子数量,也不会减少他给予每个孩子的供养,所以妻子的婚姻收益不会受损,至少就孩子而言是这样的。但是,如果丈夫是一个习惯通奸者,那么他就可能对其妻子和(合法)孩子的需求过于不关心,从而将对其妻子产生成本,这成本相当于妻子的单独通奸对丈夫产生的成本。然而,承认以任何理由离婚的问题是,它侵蚀了用以反对自愿解除婚姻而保护婚生子女的原则。一项解除婚姻的协议涉及的不仅是两个人;虽然存在双边垄断问题,但交易成本并不会过高。而且一旦双方当事人已就相互同意的条款达成协议,他们就只需要制造为离婚提供法律基础的违约证据就能达到规避禁止协议离婚(consensual divorce)的法律这一目的。证据的制造并不是无成本的,所以严格的离婚法律将会通过增加解除婚约成本而维持一些婚姻。如果社会比现在更有决心保持婚姻,那么它至少会防止当事人控制证据;它就只会在公诉人或其他第三人证明存在婚姻违约的情况下才允许离婚。“过错(fault)”制度相当于将实施惩罚这种“无受害人(victimless)”犯罪的法律看作是一种贿赂,并好像在向受贿官员和毒品购买者进行兜售。并且随着婚姻收益的下降,对离婚的压力就上升了。这就使反对协议离婚这种政策的实施成本不断上升,从而为更自由的离婚法律提供了另一个理由。

                        of legisla-tion)率(实际上)很高时(例如,在罗斯福新政时期,法院就对联邦经济管制抱有敌意),行政机构的建立就最为频繁,尤其由于法律实施过程中的相反事实调查(adversefactfinding),法院废除立法的权力可能因将事实调查功能转至行政机构而被剥夺,而目行政机构将更依从于立法机构。 2.然而,立法机构将保留对行政决定的司法审查(judicialreview

                        汉德公式(以其正确的边际形式)在图6.1中得到解释。横轴代表注意(units of care),纵轴(像往常一样)代表金额(美元)。PL曲线描述了作为注意函数的预期事故成本的边际变化,根据注意能减少事故的假设,它将呈下降趋势。曲线B是注意边际成本,根据注意投入的稀有性决定了购买越多价格越高这一假设,它将呈上升趋势。两条曲线的交叉点(C*)代表了适当注意。(PL必然下降而B必然上升吗?)自C*点往左,加害人将负有过失责任,因为B<PL。自C*点往右,在此注意的成本大于减少预期事故成本的收益,加害人不负过失责任,这是一个在经济意义上不可避免的事故区(对此有不同的限定,将在以后介绍)。对汉德公式可能存在的一个异议是它的风险中立(riskneutrality)假设。我们曾经指出,人们可以购买保险而将此问题置之不顾;然而我们从

                        26.5 逆向种族歧视 经常有人竭力主张,黑人应该得到特惠待遇——例如,虽然法学院的入学准则规定了应对黑人的学业成绩进行公正的评价,法学院还应该将黑人学生的入学标准降至白人学生以下。这种逆向种族歧视(reversediscrimination)是一种基本上不同于过去的黑人种族歧视的敌意吗?为了回答这一问题,我们有必要深究一下我们在此以前所运用的假设——种族歧视仅仅是一种嗜好的结果——并进一步寻究其起因。 种族歧视有多种可能性起因。在许多情况下,纯粹的敌意和非理性是主要的因素。种族歧视有时是反竞争性的(anticom- Petitive)——第二次世界大战期间加利福尼亚州对日本居民的拘留就具有这一因素,而有时候是剥削性的(exploitive)——如在奴隶制社会中,种族是认证对抗集团和被剥削集团成员的一个实用的因素。然而,还存在着一种被忽视了的因素,即信息成本。种族或有些特征(性别、口音等)都同样难以隐瞒,如果这种性质与不希望得到的特性呈正关联,或与希望得到的特性呈负关联,那么人们用外表特征替代与之有关联的非显露性特征(“统计性歧视,statistical

                        14.10经理的自由处理权和公司的社会责任 

                        威斯康星州曾经雇了一位名叫本特利的工人在州建筑师的指导下给州议会大厦修建侧厅。本特利忠实地按建筑师的设计进行施工,但由于设计不良,侧厅在建成后不久便倒塌了。州对本特利提起诉讼,其理由是他早已保证他的工作能避免此类不幸事件。契约对此没有任何规定。很明显,当事人双方都没有想到侧厅会由于建筑师设计的问题而倒塌,最后,以州败诉而告终。初看起来,这好像是一个正确的经济结论。因为,州能通过更谨慎地选择和监督建筑师而以比本特利这样做更低的成本防止这一不幸事件的发生。即使这样,还有可能这样争辩:契约的目的之一就是保障州不受任何原因造成的侧厅倒塌之害。因为保险是处理这种无法预测的偶发事件的途径之一,而契约又常常是保险的方法之一(参见4.5)。但是,本特利不可能比州更适于当保险人。本特利可能会不得不停工或购买保险单,而州却可以通过自我保险(self-insure)而防止这种异常风险。至此,我们已对契约是交换(在上一章中,这一术语为财产权转让)的侍女这一观点作了非常仔细的探究。但正如以下例子所示,这一问题的考察还过于狭窄:(1)一个富人豪爽地允诺资助我完成大学学业。我就放弃了我的业余工作,然而他后来又翻悔违约,使我又无法谋取一个新的职业。(2)A允诺在“ 12日”交货给B。B认为是本月12日,但实际上A指的是下月12日。因为他不可能像B(他不知道)期望的那样快给其交货。(3)钢铁公司A同意在60天之内将钢铁交给桥梁建筑公司B,但结果由于A碰到了一次未经工会同意的罢工而使之无法交货履约。

                       
                      责编:王英鹏